商业特许经营管理条例释义-----适用范围
 

 
第二条（适用范围）
     在中华人民共和国境内从事商业特许经营活动，应当遵守本条例。
    【释义】
     本条是有关《条例》适用范围的规定，强调属地原则，即在中国境内从事商业特许经营活动的，都应当遵守本条例的规定。
与《商业特许经营管理办法》相比，《条例》取消了有关外商投资企业从事商业特许经营必须经过特别行政许可的规定，体现了内国人平等的私法原则。
本条规定的一个重要意义在于，解决了长期以来影响中国商业特许经营市场秩序的国际特许活动适用法律的问题。作为适用本条例的补充规定之一的《商业特许经营备案管理办法》第17条特别指出：“境外特许人在中国境内从事特许经营活动，按照本办法执行。香港、澳门特别行政区及台湾地区特许人参照本办法执行。”因此，境外特许人无论通过何种形式与中国内地被特许人签订特许经营合同，都必须遵守本条例及依照本条例制定的相关规定。
 2.1   国际特许的法律适用
所谓“国际特许”就是外国企业（《条例》在特许人主体上排除经济组织或个人）通过直接特许或区域特许的方式对中国内地企业、经济组织或个人进行特许授权的经营活动。长期以来，由于没有类似本条例的有关特许经营的特别法律规定，使得国际特许经营活动在中国内地泛滥成灾，国际特许经营展上鱼目混珠，加盟商深受其害。
国际特许通常以“跨境交付”和“商业存在”两种方式进行，这两种方式的特许经营活动过程，如以下设例所示：
设例1：A是一家在美国注册的公司，B是在中国注册的公司，C、D是中国公民，A直接授权B、C、D为加盟商，并收取特许经营费。
设例2：A是一家在比利时注册的公司，B是一家在中国注册的公司。A授权B为其在中国的区域特许商（Master Franchisee），通过B在中国范围内进行再特许（sub-franchisee）活动。
设例3：A是一家在法国注册的公司，B是在中国注册的公司，C是中国经济组织，D是中国公民，A授权 B为拥有非独占权的中国地区总分销商，同时直接向C、D进行特许授权，并收取特许经营费。
以上设例中，外国企业直接与中国内地企业、经济组织或个人签订特许经营合同进行特许授权的方式称为“跨境交付”，中国特许行业称其为“跨境特许”。而外国企业与中国内地企业、经济组织或个人签订区域特许协议，由中国区域特许人进行再特许的活动，实际上也是一种“商业存在”的方式。
之所以说国际特许是造成中国特许经营市场混乱的因素之一，是因为对于“跨境交付”方式从事特许经营活动历来没有明确的特别法律规定。因而，它成为了境外特许人规避中国有关“商业存在”市场准入规定的手段。同时，采取“跨境交付”方式的特许人在中国内地并没有实际经营，加盟商很难判断购买的特许经营权所包含的经营模式、专有技术能否经得住本土的考验，加之身在国外的特许人很难为加盟商提供系统的培训和持续的物流、经营指导等支持，更多的是收了特许权费后完事，所以加盟失败的事例屡见不鲜。
 2.2   中国特许经营市场准入规制
在上述设例中，实际上国际特许协议都不是单纯的知识产权许可或技术转让问题。外国企业与中国企业、经济组织或个人签订特许协议目的无非是要销售特许权，获得特许经营费用。那么，对于外国企业在中国内地从事特许经营活动，是否中国历来就没有法律规定呢？回答是否定的。
首先，根据中国政府加入WTO的承诺，包括但不限于商业特许经营的商业流通领域自2004年12月11日起对外国投资人全面开放。为此，我国在2001年４月12日对《中华人民共和国外资企业法实施细则》进行了修改，并且在2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。所以，在2002年2月以后，我国关于外资市场准入的法律、行政法规等已经明示，对于外国投资人（外国公司、企业和其它经济组织或者个人）而言，中国内地的商业特许经营市场是封闭的，即特许经营属于《指导外商投资方向规定》第6条定义的“属于国家逐步开放的产业的，法律、行政法规规定的其他情形”的领域。在2004年12月11日前，中国内地特许经营市场对外国公司、企业和其它经济组织或者个人是否开放，取决于另外的根据法律、行政法规等相关上位法制定的专门行政规章的特别规定。
其次，自2004年6月1日起施行的根据上述投资法制定的《外商投资商业领域管理办法》第3条明确规定，关于佣金代理、批发、零售、特许经营等商业领域，自“2004年12月11日起，允许设立外资商业企业”（参见该办法第21条）。但是，外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营。由此可见，即使商业特许经营市场对外商开发后，对于外商从事特许经营的方式仍有着特别的限制性规定。
综上所述，至迟在2002年2月《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》颁布施行后，中国法律、行政法规以及根据上位法制定的行政规章《外商投资商业领域管理办法》，已明确规定在2004年12月11前，外国公司、企业和其它经济组织或者个人不得在中国内地直接从事特许经营活动。在2004年1月1日以后，香港的服务提供者可以在遵守国家有关特许经营的法律、行政规章的前提下，以独资形式在内地从事特许经营。在2004年12月11日以后，外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营。
2.3   司法救济手段
由于存在着上述有关外商在中国从事特许经营活动的限制性规定，因而，可以认为国际特许经营合同中存在着导致合同无效的理由，加盟商一方可以主张属于《中华人民共和国合同法》第52条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，请求人民法院确认特许经营合同无效。目前，有关外商投资企业在中国从事特许经营活动签订合同无效的判决先例已经存在，[1]同时，多个主张国际特许经营合同无效的仲裁案件，也得到了仲裁机构的支持。这些是合同当事人一方（加盟商）利用司法救济手段维护自己权益的方法，也是合同法对特许经营法律关系进行调整的表现。
 2.4   后《条例》时代的法律法规、规章的适用
值得庆幸的是，此次以内国特别法的形式明确了凡是在中国境内从事商业特许经营活动的，都必须遵守本条例的规定。任何国际投资活动必然要受制于内国法律的规制，这在法理解释上是没有障碍的。《商业特许经营备案管理办法》第6条特别强调：“特许人应当在与中国境内的被特许人首次订立特许经营合同之日起的15天内向备案机关申请备案。在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人，应当自《条例》施行之日起1年内，依照本办法的规定向有关商务主管部门申请备案。”并且，第17条明确规定：“境外特许人在中国境内从事特许经营活动，按照本办法执行。香港、澳门特别行政区及台湾地区特许人参照本办法执行。”这样，无论是中国企业还是外国企业都必须按照《条例》及《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》的规定在中国内地从事商业特许经营活动，由此彻底封堵了利用国际特许形式规避中国法律法规、规章的途径和借口，这将有利于特许经营市场的整顿。
需要注意的是，《条例》的适用并不是要拒绝国际特许，国际特许依然是中国获得他国商业经营模式和成功经验的途径，只不过缔结国际特许协议是合同当事人双方建立特许经营关系的开始，而不是特许经营活动的全部，当事人双方要实际履行国际特许经营协议，必须要按照《条例》以及《外商投资商业领管理办法》、《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》等规章进行。
2.5   国际特许、区域特许情形下的备案登记
《商业特许经营备案办法》第17条规定：“境外特许人在中国境内从事特许经营活动，按照本办法执行。香港、澳门特别行政区及台湾地区特许人参照本办法执行。”因而，境外特许人无论是进行直接特许还是进行区域特许，都“应当在与中国境内的被特许人首次订立特许经营合同之日起的15天内向备案机关申请备案”（第6条规定），同时，按照《商业特许经营备案管理办法》提交相关文件，尤其是第5条规定的“直营店位于境外的，特许人应当提供直营店营业证明（含中文翻译件），并经当地公证机构公证和中国驻当地使领馆认证”的文件。
值得特别注意的是，在国际特许的场合，如果中国企业是经境外特许人授权的区域特许人，该区域特许人在进行再特许时，也应按照本条例及《商业特许经营备案管理办法》的要求进行备案登记。
 

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