夫妻财产约定与赠与合同的法律适用
 
（一）本议题主要是讲：婚内的夫妻财产约定中，约定一方的婚前财产（主要是房产类的不动产）婚后成为共有，或为对方个人所有，若未能对房屋所有权办理过户登记情况下，在离婚时，一方主张要求确认夫妻财产约定的效力，要求将该房产的部分或全部判决为一方名下个人房产，而另一方否认夫妻财产约定，主张行使撤销赠与，不同意给对方房产的案件审判。此类情形也出现同案不同判的现象，成为争议的焦点。
 
（二）不同观点：
 
   1、有些法官认为，夫妻财产约定是涉及身份关系的协议，依据婚姻法的规定夫妻可以约定：将一方房产变更为另一方个人房产或变更为夫妻共有财产，此类约定合法有效，应受法律约束，可以在离婚诉讼中依夫妻财产约定的内容判决房产归属，不支持拿出房产一方依赠与合同的相关规定主张撤销赠与。
 
2、另一部分法官认为，夫妻财产的契约合法有效，但依据《合同法》中有关赠与合同的规定，尚未办理房屋过户登记的赠与虽已成立但未生效，房屋赠与人可以撤销赠与，所以判决房屋原所有人具有该房屋的完全所有权，
 
由此引发的问题是：
 
A. 夫妻财产约定行为是何种性质的约定行为？是身份协议还是合同行为？它应确定适用何种法律？
B.  《合同法》第二条原则规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，使用其他法律规定”，但什么样的婚姻协议属于身份关系的范围? 夫妻财产约定中，若约定房屋所有权发生变动的，是否必须履行物权变动形式？
C. 如果未办理过户登记的，一方是否可依据《合同法》来主张撤销？
D. 夫妻财产约定的生效时间如何确定？（包括婚前，婚内财产协议）
E. 夫妻财产约定的撤销的法律依据？
 
（三）我们的观点：
 
   关于夫妻财产约定这一行为的性质在理论界存在两种观点：身份行为说和财产行为说 ，夫妻财产约定从内容上看，是一种财产行为，但它不同于普通的财产约定，它是以夫妻身份的变动为生效条件的。但从行为的效力上来看，它属于附随的身份行为，对于夫妻财产约定的法律适用，有着强烈的身份属性，对内而言，在夫妻双方之间应该适用亲属法上的规定。对订约的夫妻双方而言，《婚姻法》第十九条第二款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方有约束力”，所以夫妻之间签定财产约定应当尊重夫妻双方真实意思表示，据此，夫妻之间的约定无需另行经过物权变动手续，相对于《物权法》及《合同法》的规定，《婚姻法》对夫妻财产关系的规定是特殊规定。而对外而言，涉及到交易第三人，若夫妻之间未履行物权变动手续，应不能对抗善意第三人。
    婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更并不是全部排斥《合同法》的适用，只有当《婚姻法》没有明确规定，导致判决无所遵循的时候，才会适用《民法通则》及《合同法》原则，如《婚姻法》司法解释二第9条就认为:离婚后，一方以订立离婚协议书时存在欺诈，胁迫情形为由，可以诉诸法律要求变更或撤销原离婚协议书的财产分割条款，此为《合同法》基本法理的延伸运用。而夫妻财产约定属于《婚姻法》第十九条明确规定的内容，所以，我们认为对夫妻财产约定来直接适用《合同法》的关于赠与合同的规定是不妥当的。
 
    此类问题做扩大化的研究就发现，夫妻在婚前订立财产协议时，也会发生类似情形，这就引出来：夫妻财产约定的订立时间及生效时间问题。
 
    现有《婚姻法》对此问题并不明确，第十九条前提就确定了订约的双方需为夫妻身份前提，但现实生活中，婚前财产协议转化为婚后夫妻财产约定的大有人在，故在法律适用上应当明确：夫妻财产约定可以在婚前，结婚时或婚姻关系存续期间订立，其中婚前订立财产契约的，于双方结婚登记之时起生效。
 
    关于夫妻财产约定的变更和撤销、无效，目前法律未作明确的规定，可考虑比照《民法通则》的民事法律行为的变更、撤销、无效的理论依据判断，在特别适用《合同法》原理时，还是应当慎重。

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